1、安徽高院《中国建筑第五工程局有限公司与芜湖市公路管理局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书》，案号（2016）皖民初41号。

    2、最高院《芜湖市公路管理局、中国建筑第五工程局有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书》，案号（2018）最高法民终290号。（作者备注：该案上诉人芜湖市公路管理局撤回上诉处理）

    3、最高院《芜湖市公路管理局、中国建筑第五工程局有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号（2019）最高法民申889号，裁判法官包剑平、杜军、谢勇。（作者备注：最高院指令安徽省高院再审）

    4、安徽省高院《芜湖市公路管理服务中心、中国建筑第五工程局有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书》，案号（2019）皖民再173号。

    5、最高院《芜湖市公路管理服务中心、中国建筑第五工程局有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书》，案号（2022）最高法民终1号，裁判法官王富博、于 蒙、吴凯敏，案例发布日期2022年10月18日。

二、案情简介

发包方：芜湖公路中心承包方：中建五局

    1、案涉G205芜湖市区段（K0+000-K9+870）改造示范工程，工程内容为路基、路面、桥涵、雨污水等工程；工程路段全长9.87公里；合同工期总日历天数365天；合同价款为127131653元。

    2、至2013年8月底，工程主路面基本完工交付，开始双向放行通车。此后较长时间内，双方一直就2座人行天桥、扁担河桥等附属工程是否具备施工条件、应否甩项等进行协商，始终未能达成一致意见，案涉工程自2015年1月之后未再施工，芜湖公路中心原一审认可“（中建五局已完工程）完成了实体工程质量验收”。

    3、经中建五局申请，一审法院再审委托鉴定，一审法院认定中建五局已完成工程的造价及停工窝工损失为94355008.55元。

    4、关于案涉合同项下未施工工程及造价：2座人行天桥，合同内未施工造价1175599元；扁担河桥梁中幅、左幅及人行道，合同内未完成工程造价2348947.12元；大桥镇段左幅辅道，合同内未完成工程造价424960.73元；合同内未完成工程造价合计3949506.85元。至鉴定过程中2021年1月12日现场踏勘，扁担河处障碍物（房建、过河管道）仍未拆除，扁担河桥左幅桥不具备施工条件。

争议的问题：工程烂尾，合同陷入僵局，合同是否解除？结算造价多少？

三、最高院裁判摘要

    （一）关于再审判决判令解除案涉施工合同，并对人行天桥工程另行处理，是否错误的问题芜湖公路中心虽然主张中建五局对两座人行天桥继续施工，但其在第一次一审答辩状中即称：“中建五局如坚持不再施工，应承担未施工的人行天桥另行发包费用差价的赔偿责任，一并列入工程决算。”芜湖公路中心已经作出前述选择性表述，中建五局对该两座人行天桥不再施工，并不违背芜湖公路中心的意思表示。案涉工程主路面2013年8月建成通车，在其后较长时间内，双方一直就某些附属工程的施工条件、有关工程项目不再施工等进行协商。芜湖公路中心在原一审庭审中也认可，只有扁担河桥和两座人行天桥没有完工，其他均已完工，扁担河桥确实也是政府的原因导致停工窝工损失；除了两座人行天桥没有施工，剩下的能施工的均已完成。据原一审查明事实，诉讼中，芜湖公路中心表示，对两座未施工的人行天桥有异议，对其他工程的施工没有异议。经鉴定中建五局已经完成工程造价94355008.55元（含停工窝工损失3254031.04元），而两座人行天桥合同内未施工造价1175599元，在合同工程量中占比约为1%，故中建五局的主要合同义务已经履行完毕。芜湖公路中心答辩中认可“（已施工工程）完成了实体工程质量验收”。加之双方自2014年底至2016年上半年，为工程资料的完善、工程交工验收等争执不下，无法达成一致。鉴于此，双方已经因后续施工事宜陷入合同僵局，如果继续维持双方的合同关系，只会使此种僵持局面持续，中建五局已经明确表达了解除施工合同的意愿，故再审判决判令解除案涉施工合同，符合合同履行的实际情况，不违背双方当事人对未施工工程的处理意愿。案涉施工合同解除，效力及于未施工的两座人行天桥，芜湖公路中心答辩中提出“中建五局如坚持不再施工，应承担未施工的人行天桥另行发包费用差价的赔偿责任”的主张，但未就此提起反诉，亦未提出具体的抵销主张，其相应主张不属于本案审理范围，一审法院不予审理，并释明当事人可以另行主张权利，并无不当。

    （二）关于芜湖公路中心尚欠中建五局工程款数额的问题1.关于案涉工程的工程款数额认定问题。第一，关于C30水泥混凝土面板修补费用是否多认定1028876.34元的问题。就C30水泥混凝土面板修补工程量，支付月报第11期、《初审报告》附件《工程量清单复核G205芜湖市区段（K0+000-K9+870）》均记载为18025.44m³，双方对该两份证据的真实性均不持异议，芜湖公路中心在《关于中建五局提供的造价鉴定初稿异议意见的反馈意见》中也认可该工程量。故再审判决认定该项目工程量为18025.44m³，将鉴定机构计入争议造价的1028876.34元计入工程造价，并无不当。第二，关于认定扁担河桥停工窝工损失582021.90元及G205项目停工窝工损失2672009.14元是否依据不足的问题。关于扁担河桥停工窝工损失的问题。中建五局主张扁担河桥部分的停工窝工损失1060796.90元。一审中，芜湖公路中心对中建五局在准备扁担河桥施工中发生停工窝工损失的事实没有异议，对具体索赔项目和金额有异议，认为应采信监理单位出具的《初审报告》中确认的扁担河桥停工窝工损失545338.34元。根据鉴定意见附表4，鉴定机构对进场材料浪费损失、120t龙门吊租期延长、整理新梁场费用、梁转运费用、已进场花岗岩栏杆、桥梁桩基施工队索赔、老梁场租期延长55天、变压器租赁延长费用、新梁场安全维护费用、左幅桥自来水土方围堰等十项费用，鉴定得出582021.90元损失数额。再审判决依据鉴定意见认定扁担河桥部分的停工窝工损失582021.90元，并无不当。关于G205项目停工窝工损失的问题。中建五局主张G205项目停工窝工损失2863568元，芜湖公路中心主张该项金额系中建五局在纠纷发生后的2016年3月14日上报，未经监理单位和芜湖公路中心审查确认，故对此项索赔资料的真实性、合法性、关联性不予认可，对该索赔金额不予认可。针对G205项目停工窝工费用，鉴定机构计取管理成本（含驻地房租费用、驻地水电费用、料场水电费用、管理人员工资、办公费）2621209.14元及其他费用（含桥梁专业分包劳务人员遣散费用、补偿银行同期贷款利息）50800元，合计2672009.14元，计入争议造价。本院认为，案涉《G205芜湖市区段（K0+000-K9+870）改造示范工程合同文件》约定了工期延误的赔偿条款，合同专用条款“（二）双方一般权利和义务”“8、发包人工作”约定：（1）施工场地具备施工条件要求及完成的时间：开工前满足施工要求。通用合同条款第8.1条款约定：发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：……办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题。第8.3条款约定：发包人未能履行8.1条款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误工期。再审中，芜湖公路中心认可扁担河桥未施工是芜湖公路中心未能及时完成拆迁所致。鉴定意见记载：“扁担河处障碍物（房建、过河管道）仍未拆除，扁担河桥左幅桥不具备施工条件。”双方当事人对该记载均无异议。综上，现有证据足以认定，因为场地拆迁等原因导致扁担河桥左幅桥不具备施工条件、扁担河桥未能依约完成全部施工，中建五局产生停工窝工损失。基于部分扁担河桥工程不具备施工条件导致不能施工的实际情况，中建五局发生管理成本等损失具有合理性，鉴定机构相关鉴定计价亦有相关证据支持，芜湖公路中心虽不认可相关证据的真实性，但在合同履行中，对中建五局提出的停工窝工损失一直未回应或联系核实，在诉讼中也未举证否定中建五局所举证据及鉴定意见。再审判决对鉴定意见关于G205项目停工窝工损失为2672009.14元的意见以及相应证据予以采信，将该费用计入鉴定造价，并无不当。综上，芜湖公路中心关于C30水泥混凝土面板修补工程量错误，争议造价1028876.34元不应计入工程造价，以及扁担河桥停工窝工损失582021.90元及G205项目停工窝工损失2672009.14元不应认定的主张，均不能成立。再审判决根据鉴定意见认定案涉工程已完工程造价及停工窝工损失合计94355008.55元，并无不当，本院予以维持。2.关于芜湖公路中心应付工程款数额，以及再审判决改判芜湖公路中心向中建五局支付逾期付款利息是否超出再审审理范围的问题。关于案涉工程的已付工程款问题。根据已查明事实，至2014年4月，芜湖公路中心共计支付给中建五局工程进度款67651400.90元。2016年2月，芜湖公路中心以借款形式支付中建五局120万元。故，芜湖公路中心已支付中建五局68851400.90元（含以借款方式支付的120万元）。关于1600万元执行款问题。41号判决生效后，芜湖公路中心向本院申请再审，本院于2019年5月10日作出（2019）最高法民申889号民事裁定，裁定指令一审法院再审本案；再审期间，中止原判决的执行。根据已查明事实，在（2019）最高法民申889号民事裁定作出之前，安徽省芜湖市中级人民法院已经扣划芜湖公路中心执行款1600万元，并支付至中建五局账户。该事实属于41号判决生效后、本案再审一审之前新发生的事实。再审审理中，芜湖公路中心未提出已经扣划1600万元的事实。芜湖公路中心上诉提出扣划的事实，并主张将该1600万元从芜湖公路中心应付中建五局工程款中扣除。经本院核实，该1600万元已经通过执行程序支付给中建五局，属于芜湖公路中心已付款，应从芜湖公路中心应付款中扣减。故本院对芜湖公路中心该项主张予以支持。芜湖公路中心已支付中建五局68851400.90元，加上芜湖公路中心通过执行扣划方式支付的1600万元，芜湖公路中心已支付款项合计84851400.90元。案涉工程已完工程造价及停工窝工损失94355008.55元，扣除已支付工程款84851400.90元后，芜湖公路中心尚欠中建五局9503607.65元。关于利息问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零三条第二款规定：“被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百一十二条规定的，人民法院应当一并审理。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十二条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百零七条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”中建五局的起诉请求包含了要求芜湖公路中心支付逾期付款利息的请求，41号判决对该项请求未予支持。中建五局未就41号判决提出上诉，也未申请再审。芜湖公路中心申请再审未提出逾期付款利息的请求。直至本案进入再审审理程序、再审一审庭审结束后，中建五局在向法院提交的书面辩论（代理）意见中才提出要求芜湖公路中心支付逾期付款利息的主张，此时已超过法定申请再审期限。人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行，故中建五局要求芜湖公路中心支付逾期付款利息的请求，不应纳入本案再审审理范围。再审判决改判芜湖公路中心向中建五局支付逾期付款利息，超出了再审审理范围，本院予以纠正。

四、启示与总结

 （一）实务总金结

    1、案涉工程主路面2013年8月建成通车，在其后较长时间内，双方一直就某些附属工程的施工条件、有关工程项目不再施工等进行协商。芜湖公路中心在原一审庭审中也认可，只有扁担河桥和两座人行天桥没有完工，其他均已完工，本案因为拆迁等原因，两座人行天桥未施工，两座人行天桥合同内未施工造价1175599元，在合同工程量中占比约为1%，最高院认为，中建五局的主要合同义务已经履行完毕。

    2、双方自2014年底至2016年上半年，为工程资料的完善、工程交工验收等争执不下，无法达成一致。双方已经因后续施工事宜陷入合同僵局，如果继续维持双方的合同关系，只会使此种僵持局面持续，中建五局已经明确表达了解除施工合同的意愿，有鉴于此，最高院认为解除案涉施工合同，符合合同履行的实际情况。

    3、关于本案结算造价，最高院是根据鉴定结果和已付款来判决的，即判决芜湖市公路管理服务中心支付中国建筑第五工程局有限公司工程款9503607.65元，未支持利息。

    4、未支持利息的理由是安徽高院41号判决未支持利息，中建五局未就41号判决提出上诉，也未申请再审。芜湖公路中心申请再审未提出逾期付款利息的请求。直至本案进入再审审理程序、再审一审庭审结束后，中建五局在向法院提交的书面辩论（代理）意见中才提出要求芜湖公路中心支付逾期付款利息的主张，此时已超过法定申请再审期限。中建五局要求芜湖公路中心支付逾期付款利息的请求，不应纳入本案再审审理范围。

    5、从最高院未支持利息的理由来看，即使你认为一审判决已经赢了，仍然要对一审判决异议之处提出上诉和再审，否则视为放弃。

    6、本案案结事不了，最高认为案涉施工合同解除，效力及于未施工的两座人行天桥，芜湖公路中心答辩中提出“中建五局如坚持不再施工，应承担未施工的人行天桥另行发包费用差价的赔偿责任”的主张，但未就此提起反诉，亦未提出具体的抵销主张，其相应主张不属于本案审理范围，一审法院不予审理，并释明当事人可以另行主张权利，并无不当。芜湖公路中心极有可能在本案最高院终审判决之后，另行起诉主张“中建五局如坚持不再施工，应承担未施工的人行天桥另行发包费用差价的赔偿责任”。

    7、就启动再审技巧而言，从（2019）最高法民申889号看，本案之所以能进入再审程序，是因为芜湖公路中心抓住了安徽高院41号判决造价认定的明显错误之处——由于案涉工程并未施工完毕，一审判决根据《初审报告》，判令芜湖市公路局支付监理单位审核确认的合同内工程量和变更签证总价款96271531.76元，缺乏事实依据。

    8、施工方遇到问题一定要多给业主发函保留证据，在合同僵局的情况下，施工方已经是积极为之，寻求解决之道，若发包方无所作为、躺平、摆烂，一定是施工方加分，发包方减分。

    1、本案是政府投资工程，由于拆迁等原因，施工方中建五局无法完成剩余的2座人行天桥，并且由于变更先干后批、变更资料的完善问题，案涉工程无法验收，施工方无法办理结算，剩余工程款拿不到，此时施工方选择解除合同，既无奈，也明智。囿于政府投资工程程序所限，审计追责的考虑，发包方往往是“能拖则拖”、“一直拖下去”。究其原因大多是超规模建设、投资，政府暂时财力跟不上，无钱支付，以审计托，以建设程序托等。这是我忧行业之困之一。

    2、政府投资项目尚且如此，民间投资的商品房项目，现如今房地产不景气 ，发包方无力支付工程款，缺乏后续开发能力。这是我忧行业之困之二。

    4、毛之不存,皮将焉附，敢问路在何方？这是忧行业之困之四。

    5、房子仍是刚需，就是老百姓买不起，城里空房很多，就是卖不掉，说白了是超出了老百姓的购买能力 。如何破局，能否破局，这是我忧行业之困之五。

    综上，建筑业一度是国民经济的支柱，拉动经济的马车，解决就业的大招，地方GDP的保障、财政的源泉，现如今房地产不景气 ，产业链萧条，工程烂尾不鲜见，陷入合同僵局的不在少数，我作为曾经的工程人，现在的工程律师，看今年最高法民终1号案件，政府投资工程尚且如此，忧行业之困，敢问路在何方？