实务问题

       工程实践中，经常发生发包人和承包人签订以房屋抵付工程款协议的情形，该“工抵房”协议效力如何？如发包人不履行“工抵房”协议，承包人可否反悔要求发包人继续支付工程款？发包人或承包人可否反悔不履行“工抵房”协议？承针对上述问题在实务中存在不同观点，困扰了不少发承包企业，现结合我所办案经验，就该问题作如下简要分析。

关键词

 以物抵债、新债清偿、债的更新、让与担保

一

常见观点

一、 对于债务履行期届满前签订的“工抵房”协议的效力问题：债权人可要求债务人就抵债房办理转移登记，将财产形式上转让至债权人名下，债权人可对抵债房变价款优先受偿的约定有效，不经清算由债权人直接取得抵债房所有权的约定无效。

      “工抵房”协议签订在债务履行期届满之前，典型表述为债务到期不履行的，债权人可要求债务人办理过户登记并就变价款优先受偿，此时，笔者认为因约定时债务履行期限还未到，双方的真实意思是为债权人提供担保，而不是清偿债务，是一种设立非典型担保的非典型担保合同（法条依据为最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第一条承认了非典型担保的存在），具有债权效力，可以依据该约定要求债务人过户，只是取得的不是所有权而是一种类似于担保物权的权利。笔者认为上述观点与《合同编通则司法解释》第28条2款：当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力的规定并不违背，原因是该法条禁止的并不是将财产移转至债权人名下，禁止的是由债权人取得所有权后不经清算即消灭债务，因此，即使是期限届满前达成的以物抵债协议也不能以期前而简单否定其效力，移转至债权人名下的约定因不在28条2款禁止范围外仍然是有效的。

二、 关于债务履行期届满后“工抵房”协议的效力问题：由债权人取得抵债房所有权的约定有效，可以要求债务人履行。

        期满后的以房抵债协议因为债务履行期已经届满，订立的目的往往就是以所有权清偿债务，而不是以所有权为债务的履行提供担保，因此，移转所有权确系当事人真实意思表示，债权人可以要求履行取得所有权，具体又分为以下两种观点：

1.约定了消灭原工程款债权，因旧的工程款债权已经消灭，即使发包方不履行以房抵债协议承包方也无权再要求发包方履行原工程款债权。

2.未约定消灭原工程款债权，此时请求交付房屋的债权和工程款债权并存，但承包人暂时只能行使交付房屋的债权，只有在该债权无法实现的时候（发包人拒绝履行等情形），才可以行使原来的工程款债权。

三、法条依据

1.《合同编通则司法解释》第二十七条、第二十八条 

                          

第二十七条 债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。

债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书，债权人主张财产权利自确认书、调解书生效时发生变动或者具有对抗善意第三人效力的，人民法院不予支持。

债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议的，依据本解释第十九条的规定处理。

                             

第二十八条 债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。

当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。

当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定处理。

2.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条

第二十三条　当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。

3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条

第六十八条 债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。

4.第九次《全国民商事审判工作会议纪要》第四十四条、第四十五条、第七十一条

第四十四条【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

 第四十五条【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

第七十一条【让与担保】 债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

二

相关判例

（2020）最高法民在197号一案中的裁判意见：   

        《会议纪要》及基于《会议纪要》签订的18份购房合同均为有效合同，对当事人产生约束力。因万邦公司与家和公司在《会议纪要》中并未约定原支付工程款的旧债消灭，故该《会议纪要》在性质上应属于新债清偿协议，即约定债务人在不免除旧债的情况下向债权人负担新债，新债清偿时旧债一并消灭。除当事人有特别约定外，债权人或债务人对于履行新债或旧债均不具有选择权。新债应优先于旧债履行，只有新债不能履行，新债清偿协议目的不能实现，或者存在其他导致新债清偿协议无效、应予撤销的情形，才回到旧债的履行。若赋予债权人对于新、旧债的履行选择权，会使得债务人应履行的债务内容处于无法预期的状态，不符合交易的稳定性要求，不利于平衡债权人与债务人的利益。

（2016）最高法民终字第484号一案中的裁判观点：

        当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。

三

 

律师观点

01

     承包人债务履行期届满前签订“工抵房”协议的，建议不约定由债权人不经清算直接取得抵债房所有权消灭债务，而是约定债务人为债权人办理过户登记将财产形式上转移至债权人名下，债权人可就该财产变价款优先受偿，此时债权人可以依据该“工抵房”协议要求过户并取得优先于其他债务人优先受偿的权利。

02

       承包人债务履行期届满后签订“工抵房”协议的，建议避免在“工抵房”协议中约定消灭旧的工程款债权或约定成债的更新，否则当债务人不履行“工抵房”协议时债权人可能再无法主张原来的工程款债权。

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