实务问题

       转包、违法分包、借用资质情形下，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同中通常均会约定上缴或扣除某个固定比例或数额的管理费，那么在司法实践中，在借用资质或转包或违法分包的情况下，合同中约定管理费如何处理？现结合我所办案经验，就该问题作如下简要分析。

关键词

建设工程施工合同  挂靠  转包   管理费

一

常见观点

       首先应明确借用资质、违法分包、转包的情形下，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同因违反法律法规强制性规定无效。

      建设工程实践中，管理费的名目繁多，如技术咨询费、投标服务费、前期服务费、合作费用、上缴利润等。关于管理费的处理，存在争议，以下简要列举几种：

一、部分地方法院认为相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同因违反法律法规强制性规定无效，因此协议中关于管理费的约定也无效，施工方无需支付。

（2020）最高法民申2721号案件，最高人民法院认为，《协议书》因大有公司与赵晓杰之间借用资质而无效，其中第一条第五项约定的赵晓杰应按工程造价的总额为计算基数向大有公司交纳工程款的2.5%的款项，该款项亦因借用资质而产生，也属无效。故，本案二审判决就该款项的处理并无不妥。

二、参照合同约定说，该观点认为，转包方、违法分包方、被挂靠方提供管理的，可以参照约定主张管理费。

      建设工程经竣工验收合格时，尽管建设工程施工合同无效，工程价款仍应参照合同约定支付，“管理费”属于建设工程价款的组成部分，故应参照约定处理。转包方、违法分包方、被挂靠方（以下统称 转包方）向转承包人、挂靠人（以下统称施工方）主张“管理费”的，应予支持；转承包方要求返还 “管理费”的，不予支持。

三、 转包方、违法分包方、被挂靠方提供管理的，主张管理费的，法院可以酌定。此种观点认为，如果因合同无效完全不支持管理费的，势必造成另一方在无效合同中获利，在分配合同无效的后果时，应遵循诚信原则，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。

01

       最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要观点：针对“合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，是否应予支持？”这一法律问题会议意见为转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。

02

最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要观点：建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。

03

最高人民法院第六巡回法庭解答问题：转包、违法分包、借用资质情形下，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同中约定的管理费该如何认定和处理？

      建设工程施工领域，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同无效。相关合同中约定的管理费不能理解为转包人、违法分包人或者有资质的施工单位转包、违法分包工程或者出借资质的对价或好处。如果转包人、违法分包人或者有资质的施工单位仅仅给予工程或出借资质但没有实施具体的施工行为或管理行为，对于转包人、违法分包人或者出借资质人提出的支付管理费的请求，一般不予支持；如果转包人、违法分包人或者出借资质人在给予工程或出借资质后也实施了一定的施工行为或管理行为，应当考虑转包人、违法分包人或者出借资质人的支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素，在各方之间合理分担该管理成本损失。

二

律师观点

       借用资质、违法分包、转包的情形下，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同因违反法律强制性规定无效，协议中有关管理费的约定也无效，应按照合同无效的法律规则处理。根据《民法典》第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”全国法院民商事审判工作会议纪要观点“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。”

        因此，转包、违法分包、借用资质一方是否有权收取管理费与管理费性质及转包、违法分包、借用资质一方是否实施具体的施工行为或管理行为相关。例如，若管理费仅是被挂靠单位出借资质的对价，则被挂靠单位无权收取管理费；若被挂靠单位收取的管理费是包含实际施工管理，且被挂靠单位实际参与了施工组织管理协调的，则应按照公平原则进行判断，支付部分管理费，实践中一般由法官酌定。

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