四川协筑律师事务所

工程法律问题分享

一、实际施工人制度的起源与法律定位

       

       我国建筑市场长期存在“资质挂靠”“多层转包” 等乱象，这些行业顽疾不仅严重扰乱市场秩序，更催生了游离在法定施工合同关系之外的实质施工群体。2004 年，最高人民法院出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14 号，以下简称《建工司法解释》）（以下简称“原建工司法解释一”），在第 26 条中首次创设 “实际施工人” 概念。这一开创性的规定，突破了传统合同相对性原则的束缚，赋予实际施工人直接起诉发包人的特殊诉权，旨在通过司法干预矫正建筑市场的失衡状态，保障工程建设中弱势群体的合法权益。2018年，最高人民法院出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20 号）（以下简称“原建工司法解释二”），该解释第 24 条对实际施工人的认定标准进行了进一步细化。《民法典》出台后，最高人民法院于2020年12月融合原建工司法解释一、二内容，出台了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25 号）（以下简称“建工司法解释一”），该解释第43条继续延续“实际施工人”这一概念。

该制度生成的背景

1. 市场治理需求： 建筑市场的无序扩张与监管滞后，使得违法分包转包现象屡禁不止。住建部统计数据显示，在 2010 - 2020 年期间，违法分包转包案件呈现出年均 17% 的惊人增长态势，涉及农民工工资拖欠的金额累计超过百亿元。大量农民工辛苦劳作却无法按时足额拿到工资，不仅影响其个人及家庭生活，更可能引发群体性事件，威胁社会稳定。在此背景下，亟需建立一种制度，从法律层面遏制违法分包转包行为，保障农民工的基本权益，维护建筑市场的健康发展。

2. 司法政策转型：随着社会经济的发展，司法理念也在不断演进。在建设工程施工合同纠纷案件的审理中，司法机关逐渐从单纯否定合同效力的僵化思维，转向对农民工等弱势群体权益的实质保护。最高法在《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（2015）中明确提出 “注重保护实际施工人合法权益”，这一政策导向的转变，体现了司法机关在平衡市场秩序与保障民生之间的努力，也反映了司法为民的宗旨。

 

3. 法律体系衔接：《民法典》第 793 条吸收了原《合同法》第 286 条的精神，为工程款优先权提供了实体法依据。这一规定进一步完善了建设工程领域的法律体系，使得实际施工人制度在整个法律框架中有了更坚实的支撑。实际施工人制度与工程款优先权制度相互配合，共同为保障工程款的支付提供了法律保障，增强了实际施工人维护自身权益的法律底气。

典型案例：【最高人民法院（2020）最高法民再 384 号】

1. 基本案情： 中铁某局将其中标工程转包给无资质的张某施工队。张某带领团队投入大量人力、物力和财力，完成了工程的主要施工任务。工程竣工验收后，建设单位却以各种理由拖欠工程款 3600 万元。张某多次催讨无果，遂将中铁某局与建设单位诉至法院，要求两被告连带支付拖欠的工程款。

2. 争议焦点： 本案的核心争议在于实际施工人能否突破合同相对性原则，直接向发包人主张权利。传统的合同相对性原则认为，合同仅对缔约双方具有约束力，非合同当事人无权向合同另一方主张权利。而实际施工人制度的设立，正是对这一原则的突破，因此在本案中，实际施工人张某是否有权突破合同相对性向建设单位主张工程款，成为关键问题。

3. 裁判要旨： 法院经审理认定，张某团队完成了 80% 以上的主体工程施工，虽然中铁某局与张某之间的转包合同因违反法律规定而无效，但张某实际组织施工，已与建设单位形成了事实施工关系。依据原《建工司法解释一》第 26 条，法院判决建设单位在欠付工程款范围内对张某承担连带责任。

4. 制度启示： 该案确立了“穿透式审判” 理念，突破了合同相对性的限制，为后续类似案件的审理树立了标杆。然而，这一判决也引发了学术界关于突破合同相对性界限合理性的广泛争议。有学者认为，过度突破合同相对性可能会破坏合同的稳定性和交易秩序；但也有观点认为，在建筑市场乱象丛生的现实情况下，这种突破是必要的，有助于保护弱势群体的权益，实现实质正义。

二、 实际施工人的认定标准与司法裁判规则

  

      原《建工司法解释二》第 24 条对实际施工人的认定标准进行了进一步细化，形成了“三位一体” 的审查体系，从合同效力、施工事实和资金投入三个维度对实际施工人进行认定，确保认定结果的准确性和公正性。

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       合同效力维度

        实际施工人所涉及的施工合同必须存在无效情形，这是认定实际施工人的前提条件。根据《民法典》第 153 条以及相关法律法规的规定，无效施工合同主要包括以下几种情形：

1. 无资质或超越资质承接工程： 原《建工司法解释二》第 24 条对实际施工人的认定标准进行了进一步细化，形成了“三位一体” 的审查体系，从合同效力、施工事实和资金投入三个维度对实际施工人进行认定，确保认定结果的准确性和公正性。

2. 必须招标而未招标： 《招标投标法》第 3 条规定了必须进行招标的工程建设项目范围。对于这些依法必须招标的项目，如果未履行招标程序即签订施工合同，该合同将因违反法律强制性规定而无效。

3. 转包、违法分包： 《建设工程质量管理条例》第 78 条对转包和违法分包的情形进行了详细界定。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为；违法分包则包括将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成等多种情形。转包和违法分包行为破坏了建筑市场的正常秩序，其涉及的施工合同也应认定为无效。

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        施工事实维度

        在合同效力存在无效情形的基础上，实际施工人还需在施工过程中具备以下事实特征：

1. 实际组织施工团队进场作业：实际施工人需要亲自组织施工人员、调配施工设备，对施工现场进行直接管理和指挥，确保工程按照设计要求和施工规范进行施工。这是实际施工人区别于其他合同主体的重要标志之一。

2. 自主采购主要建筑材料：建筑材料的质量直接关系到工程的质量和安全。实际施工人通常需要根据工程的需求，自主选择供应商，采购钢筋、水泥、砂石等主要建筑材料，并对材料的质量和供应进度负责。

3. 承担工程质量责任：实际施工人作为工程的实际建造者，对工程质量负有不可推卸的责任。在工程施工过程中，实际施工人需要遵守相关的质量标准和规范，采取必要的质量控制措施，确保工程质量符合合同约定和国家规定的标准。在工程验收过程中，如果出现质量问题，实际施工人需要承担相应的修复和赔偿责任。最高法民一庭在《建设工程施工合同司法解释理解与适用》中也明确强调了实际施工人承担工程质量责任的重要性。

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       资金投入维度

       为了进一步证明实际施工人在工程建设中的实质性参与，还需从资金投入维度进行审查。实际施工人需要提交以下相关证据：

1. 人工费支付凭证： 包括农民工工资表、银行流水等，这些证据能够证明实际施工人承担了支付施工人员劳动报酬的责任，是工程建设资金投入的重要体现。

2. 材料设备采购合同及付款记录： 材料设备采购合同明确了实际施工人与供应商之间的权利义务关系，而付款记录则可以证明实际施工人实际支付了材料设备采购款项，反映了其在工程建设中的资金支出情况。

3. 施工日志、监理报告等过程文件： 施工日志详细记录了工程施工的日常情况，包括施工进度、人员安排、设备使用等信息；监理报告则是监理单位对工程施工过程进行监督和管理的记录，这些过程文件能够真实反映工程施工的全过程，为认定实际施工人提供有力的证据支持。

典型案例：最【高人民法院（2022）最高法民申 678 号】

1. 基本案情：某建设公司将工程转包给李某，李某又将工程转包给王某。王某组织施工团队，投入资金采购材料设备，完成了工程的施工任务。工程竣工验收后，建设单位以王某系“二次转包人” 为由，否定其实际施工人地位，拒绝向其支付工程款。王某遂向法院提起诉讼，要求建设单位支付拖欠的工程款。

 

2. 裁判规则： 法院通过对案件证据的全面审查，发现王某不仅直接管理施工班组，还垫付了大量的材料款。这些证据充分证明，王某虽然处于多层转包的末端主体位置，但在工程施工过程中实际履行了施工义务，具备实际施工人的特征。因此，法院依据原《建工司法解释二》第 24 条认定王某具有实际施工人身份，支持了其主张权利的请求。

3. 认定要点： 该案确立了“施工事实主导” 原则，明确否定了以合同层级限制诉权的裁判倾向。在多层转包的复杂情况下，不能仅仅因为实际施工人处于转包链条的末端就否定其权利，而应重点审查其是否实际参与了工程施工，是否具备实际施工人的实质特征。这一判决为多层转包情形下实际施工人的认定提供了重要参考，有助于保障实际施工人的合法权益，维护建筑市场的公平正义。

三、实际施工人权益保护的制度困局

       尽管实际施工人制度在一定程度上为实际施工人维护自身权益提供了法律依据，但在实践中，实际施工人权益保护仍面临诸多制度性障碍，导致其权利实现困难重重。

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权利实现的三大障碍

1. 工程款请求权受限

◦ 结算依据争议：在工程款结算时，按照无效合同约定还是市场价结算一直存在较大争议。最高法（2021）最高法民终 765 号案件否定了 “参照合同约定” 的机械适用，强调应根据具体案件情况综合判断。在一些案件中，无效合同约定的工程款价格明显低于市场价，如果机械地参照合同约定进行结算，将导致实际施工人遭受重大损失，无法实现公平合理的补偿。因此，法院在审理此类案件时，需要综合考虑工程的实际成本、市场行情、当事人的过错等因素，确定合理的结算依据。

 

◦ 付款条件制约： 发包人常常以未完成审计为由进行抗辩，拖延支付工程款。然而，审计过程可能因各种原因而延误，并非实际施工人的过错。最高法（2022）最高法民申 345 号确立了 “非因施工方原因延误审计，不影响付款请求权” 的规则，在一定程度上保障了实际施工人的权益。但在实践中，实际施工人仍需要承担举证责任，证明审计延误并非自身原因造成，这对实际施工人来说存在一定的难度。

2. 优先受偿权争议

◦ 权利主体争议：实际施工人是否享有优先权存在较大争议。最高法（2020）最高法民终 432 号持否定说，认为实际施工人不享有优先受偿权。这一观点的主要理由是，优先受偿权是基于建设工程施工合同的有效性而产生的，实际施工人所涉及的合同通常无效，因此不应享有优先受偿权。然而，也有观点认为，实际施工人投入了大量的人力、物力和财力，完成了工程建设，赋予其优先受偿权有助于保障其合法权益，促进建筑市场的健康发展。这一争议在实践中导致各地法院裁判标准不一，实际施工人的权益保护缺乏确定性。

 

◦ 行使期限冲突： 各地对于 6 个月期限的起算时点认定不一，这使得实际施工人在行使优先受偿权时面临诸多不确定性。有的法院以工程竣工之日作为起算点，有的则以工程价款结算之日作为起算点。不同的起算点可能导致实际施工人错过行使优先受偿权的期限，从而丧失这一重要权利。

3. 索赔权行使困难

◦ 停工损失举证难：在工程施工过程中，由于发包人原因或其他不可抗力因素，可能导致工程停工，给实际施工人造成损失。实际施工人需要证明损失与违约行为之间存在因果关系，这在实践中往往难度较大。停工损失涉及到人员窝工、设备闲置、材料积压等多个方面，难以准确计算和举证。

 

◦ 预期利润不被支持：  最高法公报案例（2019）最高法民终 561 号明确 “无效合同不得主张履行利益”，使得实际施工人在索赔预期利润时难以得到支持。实际施工人在签订合同时，往往对工程的利润有一定的预期，但由于合同无效，其预期利润无法得到法律保护，这对实际施工人的积极性造成了一定的打击。

典型案例：最【高人民法院（2023）最高法民终 1258 号】

1. 基本案情： 实际施工人赵某完成施工后，由于建设单位拖延验收，导致工程款迟延支付。赵某主张逾期付款利息及停工损失，以弥补因建设单位违约行为给自己造成的损失。

2. 裁判分歧： 一审法院以合同无效为由驳回了赵某的全部索赔请求，认为合同无效后，双方应恢复到合同订立前的状态，赵某无权主张逾期付款利息及停工损失。二审法院则改判支持资金占用损失（按 LPR 计算），认为虽然合同无效，但建设单位拖延验收导致工程款迟延支付，给赵某造成了实际损失，赵某有权获得相应的赔偿。

3. 制度突破： 该案确立了“合同无效不影响损失赔偿” 原则，但将赔偿范围限定在实际损失，体现了 “有限保护” 的司法政策。这一判决为实际施工人在合同无效情况下的索赔提供了一定的指引，明确了实际施工人在遭受损失时有权要求赔偿，但赔偿范围应合理界定，以平衡各方当事人的利益。

四、实际施工人权益保护的制度困局

       

      随着实际施工人纠纷案件的不断增多和复杂性的提高，司法裁判在诉讼构造和裁判理念方面也发生了显著的转型，以更好地适应实际施工人权益保护的需求，实现司法公正。

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诉讼构造的特殊性

1. 被告主体扩张： 依据《建工司法解释一》第 43 条，实际施工人可将发包人、转包人、违法分包人列为共同被告。这一规定拓宽了实际施工人的维权路径，使其在面临工程款拖欠等问题时，有更多的责任主体可供选择。通过将多个相关主体列为共同被告，法院可以更全面地查明案件事实，确定各方的责任，提高实际施工人获得赔偿的可能性。

2. 举证责任倒置： 最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》第 5 条规定，对于已完工程量等事实，可适用举证责任转移。在建设工程施工合同纠纷案件中，工程量的认定是关键问题之一，但由于工程施工过程的复杂性和专业性，实际施工人往往难以准确举证。举证责任倒置规则的适用，减轻了实际施工人的举证负担，要求发包人或其他被告对不利于实际施工人的事实承担举证责任，有助于实现诉讼的公平性。

3. 司法审计常态化：据中国司法大数据研究院统计，近三年最高法审理的相关案件中，工程造价鉴定启动率达 68%。由于建设工程涉及的工程造价计算复杂，各方当事人对工程款的结算往往存在争议。司法审计已成为解决实际施工人纠纷的常用手段，通过专业的审计机构对工程造价进行评估和鉴定，为法院准确认定工程款金额提供依据，提高裁判的准确性和公正性。 

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裁判理念的三大转变

1. 从 “形式审查” 到 “实质穿透”： 在过去的裁判中，法院往往侧重于对合同形式要件的审查，而忽视了案件的实质内容。现在，法院更加注重采用实质审查的方法，深入探究案件的真实情况。例如，最高法（2022）最高法民申 5021 号采用资金流向追踪法，通过对工程款资金流向的调查，查明了实际施工人与各方当事人之间的真实法律关系，避免被合同形式所误导，实现了从 “形式审查” 到 “实质穿透” 的转变。

2. 从 “单一标准” 到 “复合认定”：以往对实际施工人的认定可能仅依据某一个标准，如合同关系或施工行为。现在，法院综合考虑施工事实、资金投入、管理行为等多种因素，对实际施工人进行更全面、准确的认定。这种“复合认定” 方式能够更准确地把握实际施工人的本质特征，避免单一标准带来的局限性，确保认定结果的公正性。

3. 从 “绝对否定” 到 “比例担责”： 在处理实际施工人纠纷案件时，法院不再简单地对各方责任进行绝对否定或肯定，而是按照过错程度分配责任。如最高法（2023）最高法民终